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《民法总则》重要条文的理解与适用

时间:2017-08-23 11:56     来源:中国社会科学网     作者:梁慧星      点击: 次    
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导语:《民法总则》的颁布与施行对于民法理论与司法实务具有重大的影响与意义。应当着重对《民法总则》的重要条文进行解读,从而阐明其立法目的、理论依据及适用规则。

《民法总则》重要条文的理解与适用
【图语:《民法总则》】

  【中文摘要】《民法总则》的颁布与施行对于民法理论与司法实务具有重大的影响与意义。应当着重对《民法总则》的重要条文进行解读,从而阐明其立法目的、理论依据及适用规则。主要包括民法法源,自然人出生、死亡时间的证据规则,对胎儿的特殊保护规定,法人成员的有限责任,法定代表人,法人的登记,清算,设立人、出资人权利滥用与法人人格否认,法人决议的撤销,民事权利中的人格权及禁止权利滥用原则,民事法律行为效力的相关规定,职务代理与狭义无权代理,以及民事责任方面紧急救助及侵害英雄烈士人格利益等民事责任的认定。

  【中文关键字】《民法总则》;民事主体;民事权利;法律行为;民事责任


  《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已经于2017年3月15日由第十二届全国人大第五次会议表决通过,将自2017年10月1日起施行。本文旨在对《民法总则》新增和修改的重要条文进行解读,阐明其立法目的、理论依据及适用规则。

  一、关于民法法源

  《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。法源,亦称法的渊源,其含义是法律的来源或者法律的存在形式。[1]依据该条规定,我国民法的法源分为两个层次:一是法律,二是习惯。

  在民法典中规定法源,最早始于《瑞士民法典》,《瑞士民法典》第1条规定:“本法有规定的法律问题,适用本法;无规定者,以习惯法裁判;无习惯法,依法官提出的规则;同时应遵循既定学说和传统”。《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响,例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。这些国家对法源的规定一般分为三个层次,第一是法律、第二是习惯、第三是法理。[2]但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯,却没有规定法理。

  本条所谓“习惯”,指民事习惯。现行《合同法》仅规定了交易习惯,而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。《合同法司法解释(二)》第7条第1款规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”第2款规定:“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”按照本条规定,法庭采用的作为裁判依据的习惯,不得违反法律、行政法规的强制性规定;其不得违背善良风俗,自不待言。

  虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项,但根据我国裁判实践,应当解释为,尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”,及第四项法源“指导性案例”。我国最高人民法院制定了很多司法解释,司法解释被认为具有相当于法律的效力,在裁判中可以被援引为裁判依据,法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。除了制定司法解释之外,最高人民法院近年来还发布指导性案例。指导性案例类似于国外的判例。我们的指导性案例是经过最高人民法院筛选的,对案件事实、关键词、相关法条、裁判要旨等进行概括和归纳,赋予其某种法律效力。

  最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第9条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”依此规定,法官对于指导性案例只能参照适用,而不能直接适用。亦即法庭对于与指导性案例类似的案件,可以按照指导性案例的裁判方案进行裁判,也可以不按照指导性案例的裁判方案进行裁判:当法官选择不按照指导性案例的裁判方案进行裁判,作出与指导性案例不同甚至相反的判决时,应当在裁判文书中说明理由;而如果法庭选择按照指导性案例的裁判方案进行裁判,应当在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点,但不能直接引用指导性案例作为判决依据,而应当引用指导性案例的同一判决依据,作为本案的判决依据。例如,该指导性案例以诚实信用原则作为裁判依据,则本案也同样引用诚信原则作为判决依据。需要指出的是,在《民法总则》所规定的基本原则当中,唯有诚实信用原则以及禁止权利滥用原则(第132条)可以作为裁判依据,其他基本原则都不能作为裁判依据。

  前面谈到,法庭在参照指导性案例之后,可以不采用指导性案例的裁判方案,作出与指导性案例不同的判决,对于这种情形法庭有说理的义务,应当在判决书中说明这样做的理由。法官当然不能说指导性案例错误,而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别,如果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚信原则,即未在当事人之间实现公平正义。换言之,法官参照指导性案例,应当以诚信原则作为评价标准:凡采用指导性案例能够使本案判决结果符合诚信原则的,即应当按照指导性案例裁判本案;反之,则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。

  此外,虽然本条未明文规定“法理”为法源,并不等于裁判中不能适用法理。应当肯定,法庭所裁判的案件,既没有可以适用的法律、习惯,也没有相应的司法解释、指导性案例时,是可以引用相关法理作为裁判依据的。例如,《最高人民法院公报》刊载的一个债权人代位权纠纷案例,[3]就引用了关于代物清偿的法理作为裁判的依据。最高人民法院在2014年的民提字第71号民事判决书中,就引用了民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三人的法理作为裁判依据。[4]

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